Le piège de la retenue
Règles du Québec et de l’Ontario que les propriétaires ignorent

La retenue est l’un des mécanismes financiers les plus conséquents en construction canadienne, et l’un des plus systématiquement mal compris. Les propriétaires y voient souvent une courtoisie, un coussin de fonds de roulement pour l’entrepreneur, ou un délai de paiement libre. Ce n’est rien de tout cela. C’est une protection prévue par la loi provinciale, et les règles diffèrent significativement entre le Québec et l’Ontario.

Quand la retenue est mal gérée, les conséquences ne sont pas théoriques. Les propriétaires peuvent perdre la protection contre les hypothèques légales. Les sous-traitants peuvent se retrouver exposés au non-paiement par les parties en amont. Les architectes qui certifient l’achèvement substantiel sans vérifier la conformité de la retenue assument une responsabilité qu’ils n’ont peut-être pas chiffrée dans leurs honoraires.

Rien de tout cela n’est rare. Tout cela est évitable.

Ce que la retenue protège réellement

L’objectif juridique de la retenue est de constituer un fonds contre lequel les sous-traitants et les fournisseurs peuvent enregistrer des hypothèques légales s’ils ne sont pas payés par les parties au-dessus d’eux dans la chaîne de construction. Le mécanisme fonctionne parce que chaque partie de la chaîne est tenue de retenir un pourcentage (typiquement 10 %) de chaque paiement versé en aval, et la chaîne de retenues constitue un fonds auquel les réclamants en hypothèque légale peuvent se rattacher.

Si la retenue est correctement conservée et correctement libérée, le fonds existe au moment où la fenêtre légale se ferme, et les réclamants qui se sont enregistrés à temps peuvent y être payés. Si la retenue est libérée trop tôt, le fonds a disparu, et le réclamant qui s’est enregistré contre lui n’a plus rien à quoi se rattacher, même si sa réclamation est par ailleurs valide.

C’est pourquoi la conformité de la retenue n’est pas optionnelle. Le propriétaire qui libère la retenue prématurément n’a pas été généreux envers l’entrepreneur ; il a dépouillé la protection que la loi lui a donnée. Si un sous-traitant n’est pas payé et enregistre une hypothèque légale contre la propriété, le propriétaire peut maintenant devoir payer deux fois : une fois à l’entrepreneur général (déjà fait), et une autre pour satisfaire l’hypothèque.

« La retenue n’est pas une courtoisie. C’est l’infrastructure légale qui empêche le propriétaire de payer deux fois. »

Québec : le régime de droit civil

La construction au Québec opère sous le Code civil, avec les hypothèques légales de la construction (l’équivalent québécois des privilèges) et un régime de retenue régi par les articles 2724 et suivants du Code, complété par les cadres professionnels et réglementaires sous la RBQ pour les entrepreneurs licenciés.

Le système québécois accorde un poids significatif à l’étape de publication formelle. Un entrepreneur qui dit au propriétaire que le projet est « substantiellement complété » sans avoir enregistré d’avis de fin de travaux n’a pas démarré l’horloge de libération de la retenue. La fenêtre de 30 jours ne commence pas avant que la publication soit au registre.

Pour les propriétaires, l’exposition pratique est celle-ci : libérer la retenue au Québec sans vérifier la date de publication, c’est la libérer sans la protection de la fenêtre hypothécaire de 30 jours. Si un sous-traitant enregistre une hypothèque légale après la libération de la retenue, l’hypothèque peut se rattacher à la propriété elle-même.

Ontario : le régime du Construction Act

La construction en Ontario opère sous le Construction Act (anciennement la Construction Lien Act, modernisé en 2017 avec d’autres modifications jusqu’en 2019). Le régime est plus procédural que celui du Québec, avec un poids plus important sur la certification par le certificateur de paiement, typiquement l’architecte ou l’ingénieur de dossier.

Le régime ontarien accorde plus de poids à la certification professionnelle. L’architecte ou l’ingénieur qui certifie l’achèvement substantiel assume un rôle défini sous la Loi. Sa certification est le déclencheur légal du calendrier de publication et de libération.

Là où la retenue tourne mal

1. Libérée trop tôt

L’erreur la plus courante. L’entrepreneur présente le projet comme complet. Le propriétaire, satisfait du travail, libère la retenue avant l’écoulement de la période d’attente légale. Un sous-traitant qui n’a pas été payé enregistre une hypothèque contre la propriété. Le propriétaire fait maintenant face à une réclamation que la retenue aurait satisfaite, sauf que la retenue n’existe plus.

La protection, c’est la période d’attente. La période d’attente n’existe que si le déclencheur a eu lieu. Libérer avant le déclencheur, c’est libérer sans protection.

2. Suivie globalement, pas par fournisseur

La retenue est statutairement un mécanisme par paiement, par fournisseur. Un projet qui suit la retenue comme une seule cagnotte globale, plutôt que par fournisseur, est un projet qui ne peut pas répondre à la question qui compte au moment de la libération : quels fournisseurs sont admissibles à la libération de la retenue, et lesquels sont encore exposés au risque hypothécaire ?

C’est un échec structurel qui remonte à l’architecture financière. La retenue par fournisseur devrait être une colonne dans le registre des obligations. Sans cette colonne, la conformité de la retenue devient un exercice d’enquête à la clôture du projet, ce qui est précisément le moment où ces exercices sont les plus coûteux et les moins fructueux.

3. Libérée sans déclaration solennelle

Les régimes du Québec et de l’Ontario exigent tous deux que l’entrepreneur déclare, dans un document assermenté, que tous les sous-traitants et fournisseurs en aval ont été payés avant la libération de la retenue. La déclaration solennelle est la représentation de l’entrepreneur que la chaîne de paiement est propre.

Les propriétaires qui libèrent la retenue sans recueillir cette déclaration prennent la parole de l’entrepreneur dans un contexte où la loi exige qu’elle soit assermentée. Si la déclaration s’avère fausse, l’entrepreneur encourt une responsabilité criminelle qui n’existe pas pour une simple assurance verbale. La déclaration est le document qui rend la protection réelle.

4. Confusion interprovinciale

Les projets près de la frontière Ontario-Québec, ou les projets où le contrat principal est dans une province et un travail substantiel de sous-traitance dans l’autre, opèrent parfois sous des règles ambigües. Le principe par défaut est que la retenue suit l’emplacement du projet, pas celui de l’entrepreneur. Un projet au Québec est un projet québécois aux fins de la retenue, même si l’entrepreneur général est basé en Ontario.

La complication est que les sous-traitants ontariens sur des projets québécois peuvent ne pas comprendre l’exigence de publication québécoise, peuvent ne pas enregistrer correctement les hypothèques sous la loi québécoise, et peuvent ne pas fournir de déclarations solennelles sous la forme exigée par le Québec. Ce n’est pas une excuse pour les propriétaires de relâcher l’exigence. C’est une raison de vérifier, plus attentivement que d’habitude, que la documentation recueillie est appropriée à la juridiction.

Ce qu’il faut exiger

Les propriétaires et architectes n’ont pas besoin de devenir avocats en construction. Ils ont besoin d’insister sur un petit ensemble de conditions vérifiables avant la libération de la retenue :

La retenue a été conservée tout au long du projet, au taux correct, sur une base par fournisseur, et l’entrepreneur peut produire le registre courant sur demande.

Le déclencheur statutaire a eu lieu : publication de l’avis de fin de travaux au Québec, certification de l’achèvement substantiel plus publication en Ontario, avec documentation prouvant la date.

La période d’attente s’est complètement écoulée (30 jours au Québec, 60 jours en Ontario), sans réclamation hypothécaire enregistrée contre le projet pendant cette fenêtre.

Une déclaration solennelle a été reçue de l’entrepreneur, en bonne et due forme, confirmant que toutes les parties en aval ont été payées.

Pour les projets ontariens, une recherche de titres a été effectuée après la fenêtre de 60 jours pour confirmer qu’aucune hypothèque n’est préservée.

« Ces cinq conditions ne sont pas onéreuses. C’est la norme que la loi envisage. Un propriétaire qui les exige n’est pas difficile. Un propriétaire qui ne les exige pas libère une protection que la loi lui a donnée, en échange de rien. »

L’enjeu pour l’architecte

Pour les architectes, particulièrement en Ontario, la certification de l’achèvement substantiel est l’acte qui déclenche le calendrier de libération. La signature de l’architecte est, légalement, ce qui démarre l’horloge.

Un architecte qui certifie sans vérifier la conformité de la retenue assume une responsabilité qui peut ne pas être couverte par l’assurance responsabilité professionnelle, et qui peut faire surface seulement si une réclamation hypothécaire en aval émerge. Ce n’est pas un risque hypothétique. C’est la raison pour laquelle le processus de certification existe avec la formalité qu’il a.

La recommandation pratique : avant de certifier, demandez à l’entrepreneur une copie du registre de retenue par fournisseur, une copie du registre des obligations montrant toutes les parties contractées, et un projet de déclaration solennelle. Si l’entrepreneur ne peut pas produire ces documents en bonne et due forme, la certification est prématurée. L’intérêt de l’architecte s’aligne avec celui du propriétaire ici, et les deux s’alignent avec la loi.